1. Les TPO, entre fantasme et réalité.
Les TPO (Third Party Ownership) ont déjà fait couler beaucoup d’encre. Le sujet soulève, il est vrai, de nombreuses questions d’ordre technique mais ces dernières sont généralement éclipsées par des discours relevant, largement, de fantasmes ou de peurs irraisonnées. Tentons d’apporter ici quelques clés de compréhension de ce mécanisme.
2. Les TPO, une technique de financement.
Le TPO est, avant tout, une technique de financement comme peut l’être le crédit bancaire. Le TPO répond ainsi à un objectif simple : apporter de la trésorerie au bénéficiaire, fréquemment un club de football. La difficulté de définir le mécanisme réside dans la diversité des TPO : en tant que montage contractuel, la liberté domine et les déclinaisons des TPO n’ont pour limite que l’imagination des opérateurs.
3. La star : le TPO de transfert.
La figure la plus connue est probablement celle du TPO « de transfert ». Supposons un footballeur dont le prix de transfert est fixé à 10 millions d’euros et un club dont les ressources financières ne lui permettent pas d’acquérir ce joueur. Pour pallier cette insuffisance financière, le club va alors contracter avec un fonds d’investissement, le fonds finançant la majorité du prix (par exemple 8 millions) et le club le reliquat (2 millions). Dit autrement, le club s’endette auprès du fonds d’investissement pour l’acquisition du joueur.
L’originalité du mécanisme se réalise dans les droits octroyés au fonds d’investissement : outre le remboursement de la somme investie, le club accorde des droits sur la plus-value qu’il percevra lors du transfert du joueur. Supposons que le joueur « acquis » pour 10 millions soit « revendu » 15 millions quelques années plus tard. Dans cet exemple, le transfert génère une plus-value de 5 millions que le club et le fonds se répartissent selon des modalités arrêtées dans le contrat de TPO. À supposer que le club et le fonds aient respectivement perçu 20% et 80% de la plus-value générée, ces deux protagonistes ont alors remboursé leur investissement initial (2 et 8 millions) et perçu un gain (1 et 4 millions).
4. Les autres formes de TPO.
Le schéma exposé peut être décliné à l’infini car un club de football peut avoir des besoins d’argent frais dans des situations très variées. Le club a besoin de financer la formation d’un jeune joueur ? Le même mécanisme pourra être mobilisé et on parlera de TPO « de formation ». Le club rencontre-t-il un besoin urgent de trésorerie ? On parlera alors de TPO « de trésorerie ».
5. La prérogative conférée par les TPO : un droit sur le prix de transfert.
Quel que soit la déclinaison envisagée, le cœur d’un TPO réside dans les droits conférés par le club au fonds d’investissement : le fonds pourra exercer ses droits sur le prix de transfert perçu par le club. L’expression TPO prend alors tout son sens : en tant que tiers à l’opération de transfert, laquelle ne concerne que les clubs et le joueur, le fonds (third party) détient (ownership) des droits qu’il entend faire valoir sur le prix du transfert (en d’autres termes, contre le club, qui est son débiteur).
Selon cette définition, il est ainsi envisageable qu’un TPO soit instauré pour financer l’arrivée d’un joueur et que les droits conférés par le club au fonds d’investissement concernent le transfert d’un autre joueur. On soulignera même que ce second joueur peut totalement ignorer le montage à l’œuvre. Cette ignorance du joueur objet du TPO ne soulève toutefois aucune difficulté car le TPO ne confère au fonds aucun droit de propriété sur ce joueur.
6. Les TPO ne confèrent pas de droit de propriété sur les joueurs.
L’analyse juridique du TPO conduit à délaisser un discours, fréquemment rencontré, selon lequel le fonds d’investissement serait, grâce au TPO, propriétaire des joueurs. En effet, aucune règle de droit en vigueur ne permet d’instituer un droit de propriété, même partiel, sur une personne. L’image d’un fonds d’investissement « propriétaire » de tout ou partie d’un sportif est éloquente, elle interpelle, elle choque, mais s’avère juridiquement infondée.
Partant, une distinction parfois faite entre TPO et une figure voisine, le TPI (Third Party Investment), apparaît largement artificielle. Selon les partisans de cette distinction, le fonds d’investissement exercerait ses droits soit directement sur le joueur en tant que « propriétaire » (cas du TPO) soit uniquement sur l’indemnité de transfert (cas du TPI). Ainsi présenté, le TPO aliènerait la « propriété » du joueur (le fameux esclavage moderne tant relaté) alors que le TPI serait un simple droit de créance à faire valoir sur le prix du transfert. Une telle distinction est toutefois sans portée car, quelle que soit la dénomination utilisée (TPO ou TPI), le fonds n’exerce pas ses droits sur le joueur mais sur l’indemnité de transfert.
7. Le risque financier des TPO.
Quelle que soit la variante envisagée, le risque financier demeure identique : le transfert du joueur se réalise à un prix inférieur aux prévisions. Le club se trouve alors dans une situation délicate : les sommes perçues par le transfert sont insuffisantes pour rembourser le fonds, il faut alors que le club puise dans sa propre trésorerie ou trouve une nouvelle source de financement. Un risque important se profile : la faillite ou, plus exactement, l’ouverture d’une procédure collective. Ce risque financier n’est toutefois pas inhérent au TPO, il n’y a là aucune différence avec un débiteur dans l’incapacité de rembourser son crédit.
8 Le risque sportif des TPO : l’équité des compétitions.
Le véritable risque des TPO réside dans son utilisation massive, laquelle pourrait mettre en cause l’équité des compétitions sportives. Il suffit d’imaginer qu’un même fonds ait conclu des TPO avec plusieurs clubs évoluant dans le même championnat. On pourrait alors craindre que le fonds soit tenté d’influencer le club et/ou les joueurs objet des TPO afin de faire augmenter – ou baisser – la valeur des joueurs concernés.
Les TPO actualisent donc un risque similaire à celui de la multipropriété des clubs qui avait agité le football à la fin des années 1990, jusqu’à sa prohibition. En effet, qu’une personne contrôle, par l’intermédiaire de différentes sociétés, plusieurs clubs (multipropriété) ou détient des droits sur le transfert de plusieurs joueurs (TPO), l’équité des compétitions pourrait en pâtir. Voilà pourquoi les instances du football ont opté pour une interdiction générale des TPO.
9. L’interdiction des TPO par la FIFA.
Depuis le 1er janvier 2015, la fédération internationale de football (FIFA) a interdit toute forme de TPO et de TPI en modifiant l’un de ses règlements phares : le règlement sur le statut et le transfert des joueurs (RSTJ, art. 18- ter). Pour s’assurer de l’effectivité de cette prohibition, la FIFA a évidemment assortie celle-ci de différentes sanctions, ce qui n’a pas manqué de générer divers contentieux, tant sur les sanctions prises que sur la validité même de l’interdiction posée.
10. L’interdiction des TPO validée par le TAS.
Dans la vaste saga judiciaire concernant le RFC Seraing et le fonds d’investissement Doyen Sports Investment, le Tribunal arbitral du sport (TAS) a ainsi validé cette interdiction (TAS, sentence 2016/A/4490, 9 mars 2017). En substance, le TAS a considéré que cette prohibition des TPO ne violait pas le droit de l’Union européenne (ni violation du droit de la concurrence, ni violation de la liberté de circulation) et que cette prohibition était légitime au regard des objectifs poursuivis, à savoir préserver l’intégrité des compétitions. On soulignera que le recours en annulation contre cette sentence du TAS, portée devant le Tribunal fédéral suisse, a été rejeté (arrêt n° 4A 260/2017 du 20 février 2018).
11. L’interdiction des TPO contestée devant les instances européennes ?
À ce jour, l’interdiction des TPO dans le football est actée. Le match retour pourrait toutefois se disputer devant les instances européennes, à savoir la Commission et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). La Commission a, en effet, été saisie par les ligues espagnole et portugaise, lesquelles contestent la prohibition du TPO. Il est donc parfaitement envisageable que la conformité du règlement FIFA prohibant les TPO soit, dans un avenir plus ou moins proche, passée au crible du droit européen. En effet, cette prohibition empêche les fonds de développer leur activité et prive des clubs de sources de financement, ce qui pourrait contrevenir aux principes de libre prestation de services et de libre circulation des capitaux (TFUE, art. 56 et s. et art. 63). Reste à savoir si, comme pour la prohibition de la multipropriété des clubs, l’équité des compétitions sera de nature à justifier cette atteinte au droit européen. Affaire à suivre.
12. L’avenir des TPO se situe-t-il hors du football ?
Pour conclure, on relève que l’avenir du TPO se situe, peut-être, dans d’autres sports connaissant un environnement économique similaire au football. On pense évidemment au rugby et, dans une moindre mesure, au handball. Or, à ce jour, les fédérations de ces sports ne semblent pas s’être préoccupées des TPO. On peut donc penser que les TPO, qui ne font plus actuellement les gros titres de la presse, reviendront bientôt sur le devant de la scène.
