L’ambush marketing : malice ou fléau ?

par | 9, Avr, 2021

Depuis la professionnalisation du sport au XXe siècles et l’essor d’internet il y a quelques années, s’est développé un important « business » ainsi qu’un certain nombre de stratégies marketing autour du sport, avec en première ligne les équipementiers et leurs marques particulièrement notoires. Ce domaine extrêmement concurrentiel et lucratif est logiquement marqué par l’apparition d’une agressivité́ commerciale. Parmi ces stratégies, on retrouve l’ambush marketing, aussi appelé marketing sauvage dans le paysage sportif français. Simple malice ou véritable fléau? C’est ce que nous verrons au cours de cet article rédigé en collaboration avec Maître Erwann Mingam, avocat au Barreau de Rennes, dans lequel ce dernier allie définition et exemples du phénomène, précise son cadre légal et décrypte les diverses stratégies adoptées par les « ambushers ».

Tant que les risques encourus demeureront inférieurs à l’avantage médiatique ou concurrentiel obtenu par les ambushers fautifs, ces derniers ne seront pas dissuadés d’agir ainsi.

Qu’est-ce que l’ambush marketing, aussi appelé « marketing en embuscade » ?

Il s’agit d’une technique promotionnelle par laquelle un annonceur va rechercher une visibilité durant un évènement sportif important dont il n’est pas sponsor officiel, afin de voir néanmoins son image ou ses produits associés à cette compétition. L’annonceur ne paie donc aucune somme à l’organisateur, tout en profitant de la notoriété et de la médiatisation de l’événement : ceci rapproche la notion de celle de parasitisme, caractérisée en ce qu’un opérateur tente de se placer dans le sillage d’un tiers pour tirer profit, « sans bourse délier » selon la formule, de ses efforts, investissements ou réputation. 

En France, la Cour d’Appel de Paris a défini en 2018 l’ambush marketing comme une « stratégie publicitaire mise en place (…) afin d’associer son image commerciale à celle d’un événement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit évènement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’évènement ». 

Quelques exemples concrets « d’ambush marketing » dans le sport 

Il en existe de très nombreux exemples, le sport étant un domaine de prédilection de l’ambush marketing. 

Parmi les cas « célèbres » d’ambush marketing, figurent les batailles que se livrent les équipementiers, selon qu’ils sont retenus ou non comme partenaires officiels de tel événement sportif. Puma, par exemple, a été à l’origine de plusieurs cas d’ambush grâce aux athlètes qu’elle parrainait à titre personnel : lors des JO d’Atlanta 96 (dont le sponsor était Reebok), le sprinter Linford Christie avait arboré, en conférence de presse, des lentilles de contact en forme de… puma. Plus récemment, chaque exploit d’Usain Bolt a fait l’objet d’une campagne active de Puma sur les réseaux sociaux, venant en conflit avec le sponsor officiel de la compétition (notamment Nike lors des JO de Rio en 2016).

Tout aussi savoureux sont les cas des Dim-Dim Girls et des Bavaria Girls: dans les deux cas, lors d’évènements majeurs de sport collectif (respectivement les coupes de monde de rugby 2007 et de football 2010), les annonceurs concernés, sans être sponsors de l’évènement, ont envoyé en tribune des groupes de femmes en tenue légère, à leur effigie, de sorte qu’elles soient filmées par les diffuseurs de la compétition. Cela n’a pas manqué d’arriver, et les marques en question (Dim en 2007, la bière Bavaria en 2010) ont largement profité des retombées médiatiques, Bavaria prenant même le dessus sur son concurrent Budweiser, qui était pourtant le sponsor officiel !

Très récemment, en France, le Tribunal Judiciaire de Paris a condamné en mai 2020 la société de location de véhicule SIXT à indemniser le CNOSF pour avoir porté atteinte aux signes distinctifs olympiques, et pour s’être placée dans le sillage des JO de Pyeongchang 2018 (ce qui constitue un acte de parasitisme) : SIXT avait en effet organisé un jeu pendant lesdits JO, faisant gagner des lots aux internautes, en utilisant dans sa communication des messages tels que « C’est parti pour les jeux olympiques », « #JeuxOlympiques » ou « #JO2018 ». Le Tribunal, sans citer nommément l’ambush marketing, a retenu que SIXT avait voulu « tirer profit de la notoriété des jeux olympiques et de la couverture médiatique dont ils bénéficient ». C’est là l’essence-même de l’ambush. 

Enfin, je ne résiste pas au plaisir de vous citer le cas du site de paris irlandais Paddy Power : n’étant pas partenaire officiel des JO de Londres en 2012, ce site avait procédé à une campagne d’affichage comportant le slogan suivant : « Official sponsor of the largest athletics event in London this year ! ». Or cela était, textuellement, tout à fait exact puisque la marque avait parrainé une pittoresque course à l’œuf dans un petit village français en Bourgogne dénommé… London, dans lequel ladite course était, à l’évidence, le plus grand évènement sportif de l’année ! Paddy Power n’en était d’ailleurs pas à son coup d’essai car le footballeur danois Nicklas Bendtner avait, après avoir inscrit un but durant l’Euro 2012, dévoilé un caleçon revêtu de cette marque – ce qui lui avait valu une amende et une suspension. 

Le cadre légal de « l’ambush marketing » en France

La réponse dépend du point de savoir si l’on considère l’ambush marketing en soi comme licite ou illicite. Le plus souvent, l’on estime qu’il s’agit d’une pratique illicite, tout du moins lorsque l’ambusher méconnaît de manière flagrante les droits (de marque, d’image, etc.) des organisateurs, des sponsors officiels ou des athlètes concernés. En revanche, des pratiques plus subtiles d’ambush, qui se contentent d’évoquer l’événement de manière décalée ou quasi-subliminale, sont plus délicates à appréhender et surtout à interdire. L’une des raisons de cette incertitude tient au fait que l’ambush marketing pose nécessairement la question de l’appropriation du sport : un événement sportif peut-il être intégralement privatisé, ou conserve-t-il un versant universel, qui autoriserait de fait tout annonceur à y faire référence ?

En France, il n’existe pas de réglementation ad hoc sur l’ambush marketing, si l’on excepte la protection spécifique des signes olympiques au profit du CNOSF, par l’article L. 141-5 du Code du Sport. En revanche, les pratiques illicites d’ambush peuvent être poursuivies sur la base de plusieurs fondements : le droit des marques et des signes olympiques, donc, mais aussi l’article L. 333-1 du Code du Sport conférant aux organisateurs (fédéraux ou privés) un monopole d’exploitation très large sur les manifestations, les dispositions particulières du droit de la consommation et du droit de la publicité, et surtout l’article 1240 du Code Civil, régissant la responsabilité civile délictuelle « classique » et utilisé pour sanctionner toute pratique de concurrence déloyale ou de parasitisme. C’est sur ce dernier fondement que l’ambush marketing est le plus souvent poursuivi et sanctionné, en France. 

Les Tribunaux français s’attachent pourtant à apprécier les situations au cas par cas, et ne condamnent l’ambush qu’en cas d’atteinte véritable, grave et avérée, aux droits et aux intérêts de l’organisateur. Cela permet de concilier la protection des promoteurs et des partenaires des compétitions, d’une part, mais aussi celle de la liberté du commerce et d’expression de tout opérateur.  

En cas de condamnation, les ambushers, outre la cessation (généralement sous astreinte) de la pratique reprochée, encourent le versement de dommages et intérêts, dont le montant varie bien entendu en fonction de la capacité de l’organisateur de l’événement à démontrer de manière précise le préjudice que la pratique lui cause.  

Comment les annonceurs font-ils pour prévenir cette stratégie commerciale?

En amont des fondements légaux permettant de faire sanctionner une pratique d’ambush marketing illicite, les organisateurs de compétitions sportives peuvent – et doivent – mettre en place un certain nombre de mesures préventives visant à empêcher, ou compliquer, les velléités des ambushers. Il s’agit d’ailleurs, le plus souvent, d’une obligation vis-à-vis de leurs partenaires officiels, qui goûtent peu le fait de voir leurs concurrents profiter à moindre coût des retombées de l’événement, et exigent des instances une lutte proactive contre ce phénomène. 

À titre d’exemple, les organisateurs peuvent imposer aux pays hôtes de la compétition d’adopter des législations spécifiques contre l’ambush (c’est souvent le cas du CIO pour l’organisation des JO), voire de mettre en place des zones contrôlées aux abords des stades durant l’évènement. Ils peuvent également déposer un ensemble de marques couvrant, sur le territoire concerné, la dénomination de la compétition et ses éventuels éléments distinctifs (logo, slogan, etc.). Ils doivent, à l’approche de la compétition, et plus encore pendant son déroulement, assurer une surveillance des comportements des annonceurs non-officiels (en particulier sur les réseaux sociaux, terrain de prédilection de l’ambush), et engager des poursuites dans les cas les plus topiques. 

De la même manière, un soin tout particulier doit être apporté à la rédaction des contrats avec les partenaires des organisateurs : sponsors officiels, diffuseurs TV, spectateurs, etc., afin de leur interdire toute pratique susceptible d’être qualifiée d’ambush marketing, tout en assortissant cette proscription de sanctions dissuasives, notamment indemnitaires, au sein de clauses pénales très strictes. 

 L’ambush marketing, une réelle menace pour les sponsors ?

Le risque existe en effet de voir les partenaires officiels se raréfier, ou en tout cas diminuer le niveau de leurs engagements financiers auprès des organisateurs, à force de voir des tiers bénéficier aussi des retombées. 

Force est pourtant de constater que les événements sportifs majeurs demeurent très attractifs pour les sponsors, du fait de leur important pouvoir médiatique. Ainsi, lors du Super Bowl 2021 comme lors des précédents, de nombreuses situations d’ambush ont été relevées, sans que cela ne nuise à l’attractivité mondiale de cette compétition, dont les tarifs publicitaires demeurent pharaoniques. 

Au contraire, le développement même de l’ambush témoigne de l’engouement des annonceurs autour des grands évènements sportifs, mais il n’y a pas de place pour tout le monde parmi les partenaires officiels (où l’on trouve très rarement plusieurs entreprises concurrentes) : le sponsor officiel conserve donc une véritable longueur d’avance, en ce qu’il est seul, sur son marché, à jouir de la possibilité de communiquer sur l’événement et d’y associer ouvertement son image, ses produits, ses marques. 

En réalité, j’ai plutôt le sentiment que les sponsors officiels sont enclins à prendre argument de la multiplication des cas d’ambush pour exiger des organisateurs qu’ils leur octroient des engagements et des garanties pour prévenir ou faire cesser toute pratique d’ambush, éventuellement assortis de pénalités en cas de manquement avéré lésant leurs intérêts. 

Décryptage des stratégies des “ambushers”

Cela pose la question de l’indemnisation réelle des organisateurs victimes de l’ambush. Dans le système français, par exemple, il n’existe pas véritablement de « punitive damages », sanctionnant la gravité des faits : les dommages et intérêts sont déterminés en fonction de la seule réparation du préjudice que l’organisateur parvient à démontrer avoir effectivement subi. Or cette preuve est souvent difficile à rapporter, et plus encore à quantifier.

Tant que les risques encourus demeureront inférieurs à l’avantage médiatique ou concurrentiel obtenu par les ambushers fautifs (ce qui suppose de déterminer lesquels le sont vraiment), ces derniers ne seront pas dissuadés d’agir ainsi. A mon sens, seule la mesure du profit retiré par eux de leur pratique, au moyen d’indicateurs adaptés, et la restitution intégrale de ce profit indu à chaque organisateur lésé, pourrait être de nature à juguler les pratiques illicites et à protéger convenablement ses intérêts et ceux des partenaires officiels, désireux d’investir dans le sport et d’en retirer les fruits sans les voir bénéficier à leurs rivaux indélicats.

Article écrit avec Maître Erwann Mingam  https://www.linkedin.com/in/erwann-mingam-b20ba726/

Crédit photo: ISPO

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