Sport et libertés fondamentales : les instances sportives confrontées à la CEDH

par | 18, Nov, 2021

Crédit photo : Le Devoir

En l’absence d’encadrement du pouvoir normatif des fédérations internationales sportives, ces dernières édictent des règlements destinés à régir leur discipline en énonçant des règles et principes qui leur sont propres. Cette puissance normative des fédérations internationales se justifie par la nature spécifique de la sphère sportive qui ne fonctionne, de toute évidence, pas comme un secteur de travail traditionnel.

L’actualité nous montre que ces règlements internationaux peuvent être source de contentieux. Plusieurs sportifs ont intenté des recours  afin de dénoncer les travers que leur ont causé ces textes. Le nœud de nombreux contentieux se trouve dans les principes spécifiques au sport tels que l’équité ou encore l’intégrité des compétitions sportives, qui, sortis du contexte sportif, peuvent susciter des interrogations quant à leur validité sur le plan des libertés humaines fondamentales. 

À travers l’affaire Caster Semenya, il est question de suivre le parcours juridictionnel emprunté par l’athlète qui se bat depuis 2018 contre un Règlement de la Fédération internationale d’Athlétisme (IAAF) dont les dispositions l’empêchent de participer aux compétitions internationales si elle n’a pas recours à des techniques médicales destinées à modifier son corps.  

L’affaire Caster Semenya

Caster Semenya est une athlète sud-africaine spécialiste du 800 m, médaillée d’or aux Jeux Olympiques de Rio en 2016 et championne du monde en 2009 et 2017. Elle présente une hyperandrogénie, c’est-à-dire une production excessive d’hormones androgènes, notamment la testostérone. Elle se situerait biologiquement entre les deux catégories sexuelles ‘femme’ et ‘homme’. Historiquement connu sous le nom d’ « hermaphrodisme », ce phénomène a par la suite été qualifié de « différence du développement sexuel » (DSD) puis d’« intersexuation ». 

Du fait de leurs nombreuses victoires et de leur corps atypiques (épaules développées, bassin étroit, voix graves..), les athlètes intersexes sont pointés du doigt par l’opinion publique, qui dénonce un manque d’équité sur la ligne de départ. Les instances sportives, en particulier l’IAAF, se sont saisies de cette controverse. 

En 2011, l’IAAF considère que le taux de testostérone de l’athlète intersexe lui procure un avantage inacceptable pour continuer à courir dans la catégorie femme. Elle édicte un règlement sur l’hyperandrogénisme féminin imposant soit la prise de médicaments destinés à alléger leur taux de testostérone en dessous d’un certain seuil, soit une participation aux courses dans la catégorie homme. À défaut, aucune course de niveau international ne leur serait ouverte. Il est à noter que les performances de C. Semenya ne lui permettent pas d’espérer un quelconque bon résultat chez les hommes. À titre de comparaison, son meilleur temps ne lui aurait pas permis de se qualifier aux championnats de France masculin. De ce fait, elle décide de suivre le traitement hormonal exigé pour sa participation. Malgré le respect de ces exigences, sa domination persiste. En 2015, suite à la saisine du Tribunal arbitral du sport (TAS) par une autre athlète hyperandrogène, la juridiction suspend l’application du règlement de l’IAAF en considérant que le degré d’avantage procuré par la testostérone n’est pas suffisamment prouvé.

En 2018, l’IAAF publie un nouveau règlement nommé ‘Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel)’ dit règlement « DSD ». Le texte pose la condition de participation à son article 2.3 : la femme présentant un DSD doit « maintenir son taux de testostérone sanguine endessous de cinq (5) nmol/L en permanence (qu’elle soit ou non en compétition) aussi longtemps qu’elle souhaite pouvoir se qualifier pour participer aux Epreuves visées de Compétitions internationales dans la catégorie féminine ». Cette disposition s’applique pour les athlètes féminines courant du 400m au mile (1609m). Pour réduire leur niveau de testostérone naturel, les athlètes concernées peuvent avaler une pilule quotidienne, avoir recours à une injection mensuelle, ou à une chirurgie pour supprimer le tissu producteur de testostérone. 

Caster Semenya refuse de se plier à cette norme qui, selon elle, l’oblige à subir des traitements médicaux à forts effets secondaires. À cet égard, plusieurs athlètes soumises à l’un de ces trois traitements ont témoigné de signes alarmants tels que des troubles de l’équilibre, un développement de maladies des os dû à la perte de densité osseuse, une fatigue constante, ou encore une infertilité. 

Un bras de fer juridique contre l’IAAF

Reflet de l’autonomie du mouvement sportif, le recours au TAS est imposé par les règlements fédéraux en cas de litiges relatifs au sport international.

Soutenue par la Fédération nationale d’Afrique du Sud, Caster Semenya saisit le TAS en février 2018. La sentence arbitrale rendue par la formation arbitrale va finalement à l’encontre de la volonté de l’athlète, estimant que le Règlement international est « discriminatoire » (car il ne vise que les athlètes concernées) mais « nécessaire, raisonnable et proportionné » pour garantir l’intégrité de l’athlétisme féminin et assurer l’équité sportive. Nous retrouvons ici le principe de l’équité des compétitions qui est érigé en principe cardinal du sport et sur lequel le TAS ne transige pas. Selon le TAS, il en va également des intérêts privés des autres athlètes concourant dans la catégorie féminine. 

La bataille juridique entre l’athlète sud-africaine et l’IAAF ne s’arrête pas à ce stade, loin s’en faut. Le TAS étant un tribunal international basé à Lausanne et soumis au droit suisse, ses décisions peuvent être frappées d’un recours devant le Tribunal fédéral suisse, la plus haute juridiction judiciaire de la confédération suisse en matière civile, pénale, administrative et constitutionnelle. L’athlète y conteste la décision du TAS, dénonçant notamment une discrimination à l’encontre des athlètes féminines présentant un DSD – par rapport aux athlètes hommes ou femmes sans DSD – ainsi qu’une atteinte à sa dignité humaine et à ses droits de la personnalité. 

Si le TAS a examiné de manière approfondie l’affaire Caster Semenya, le Tribunal Fédéral suisse ne peut contrôler en droit la sentence du TAS. Son contrôle matériel est limité à la seule question de savoir si la décision rendue par le TAS méconnaît les principes essentiels de l’ordre public international en Suisse. Or, le 8 septembre 2020, le Tribunal Fédéral suisse a conclu qu’il n’en était pas ainsi. Une nouvelle fois, Caster Semenya est déboutée de ses demandes. À ce titre, on constate une certaine constance du Tribunal fédéral suisse envers les décisions du TAS. Les annulations de sentence sont extrêmement rares. 

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) apparaît alors comme l’ultime étape du périple judiciaire mené par Caster Semenya. La requête de la sportive est introduite devant la CEDH le 18 février 2021. L’athlète invoque une atteinte à ses droits garantis par les articles 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée), séparément et combinés avec l’article 14 (interdiction de la discrimination), ainsi que des articles 6 (droit à un procès équitable) et 13 (droit à un recours effectif) de la Convention européenne des droits de l’homme.

La question sous-jacente : peut-on réguler un avantage physique naturel ? 

La découverte de l’intersexualité par le sport bouscule le schéma binaire homme / femme. Pour autant, l’IAAF ne semble pas prête à s’adapter aux corps des athlètes. Consciente de la problématique, elle a cherché à apporter clarté et légitimité en invoquant la science, mais celle-ci prouve que le but d’égalité parfaite en sport est impossible à établir. L’égalité génétique n’existe pas, y compris entre personnes du même sexe. Prenons l’exemple des chevilles hyperlaxes du nageur multimédaillé Michael Phelps qui accroissent la puissance de ses battements dans l’eau, et sa très faible production d’acide lactique (moitié moins que ses concurrents). Ces avantages physiques témoignent d’un corps hors normes lui conférant un avantage biologique majeur. 

Se pose alors la question de la légitimité de réguler un avantage physique naturel tel que la testostérone alors que d’autres avantages ne le sont pas. Le point de savoir comment légiférer sur un critère aussi variable que l’avantage physique est complexe, mais ne devrait sans doute pas engendrer l’exclusion de sportives. 

Régulation sportive et libertés fondamentales

Si l’issue de l’affaire n’est pas encore connue, une jurisprudence récente pourrait être annonciatrice d’un succès pour Caster Semenya. En octobre 2018, dans un arrêt rendu en faveur de la patineuse de vitesse Claudia PECHSTEIN, la CEDH considère que dans le cadre d’un recours contre une sentence arbitrale, les juridictions des États doivent s’assurer du respect des exigences de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (en l’espèce, l’article 6§1 CESDH) sauf à ce que les parties y aient renoncé et que l’arbitrage soit volontaire, ce qui n’est pas le cas en matière sportive car les règlements fédéraux imposent le recours au TAS. 

Par conséquent, le TAS est soumis à la CESDH, ou du moins à son article 6§1. Dans le prolongement de cette jurisprudence, l’on peut envisager que la Cour exige le respect de l’ensemble de la Convention par la sphère sportive. Elle aura donc l’occasion de confirmer ou infirmer cette supposition à l’occasion du jugement de l’athlète sud-africaine. 

Si Caster Semenya parvenait à obtenir gain de cause devant la CEDH, quelle conclusion devra tirer l’IAAF, et plus largement, l’ensemble des fédérations internationales ?  

Un point fondamental est que le droit sportif n’est plus hors du champ du droit européen. Les principes extra sportifs pénètrent peu à peu les règlements fédéraux. Ainsi, il semble que les fédérations internationales ne devraient plus profiter de la spécificité du domaine sportif mais commencer à enrichir leurs règlements en édictant des droits garantis par la CESDH. 

Sacha PENSEC

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